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1、第七章 准据法的确定Determination of Applicable Law第一节 准据法的概念和特点一、一、 准据法（准据法（applicable lawapplicable law）的概念）的概念 指经冲突规范指引用来确定国际民事指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。法规则。 二、二、 准据法的特点准据法的特点 （一）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关（一）准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。系的实体法。 （二）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。（二）准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。
2、 （三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，（三）准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。它必须结合具体的案情事实才能确定。 （四）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而（四）准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的是一项项具体的 法法 ，即具体的实体法规范或法律，即具体的实体法规范或法律文件。文件。 第二节 准据法的选择方法 1 1依法律的性质决定法律的选择。依法律的性质决定法律的选择。 2 2依法律关系的性质决定法律的选择。依法律关系的性质决定法律的选择。 3 3依最密切联系原则决定法律的选择。依最密切联系原则决定法律的选择。 4 4依政府利益
3、分析决定法律的选择。依政府利益分析决定法律的选择。 5 5依规则选择方法决定法律的选择。依规则选择方法决定法律的选择。 6 6依分割方法决定法律的选择。依分割方法决定法律的选择。 7 7依当事人的意思自治决定法律的选择。依当事人的意思自治决定法律的选择。 8 8依有利于判决在国外的承认和执行决定依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择。法律的选择。 9 9依比较损害方法（依比较损害方法（comparative-comparative-impairment approachimpairment approach）决定法律的选择。）决定法律的选择。 1010依肯塔基方法决定法律的选择。依肯塔基
4、方法决定法律的选择。 1111依功能分析方法（依功能分析方法（functional functional analysis approachanalysis approach）决定法律的选择。）决定法律的选择。 第三节 实质问题与程序问题 一、一、 实质问题（实质问题（substancesubstance）与程序问题）与程序问题（procedureprocedure）的划分）的划分 程序问题程序问题适用法院地法适用法院地法实质问题实质问题经过法院地的冲突规则的指引经过法院地的冲突规则的指引 程序问题适用法院地法的理由是：程序问题适用法院地法的理由是： 1 1 现代法治国家的普遍要求。现代法治国
5、家的普遍要求。 2 2 各国法院审判实践的客观需要。各国法院审判实践的客观需要。 3 3 程序正义的要求。程序正义的要求。在实质上影响案件结果的所有争议都可归在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实质性的类为实质性的关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面可归类为程序问题结果影响甚小的方面可归类为程序问题 二、二、 时效问题时效问题大陆法系大陆法系实体法问题实体法问题 英美法系：程序法问题英美法系：程序法问题 实体法问题实体法问题 我国我国实体法问题实体法问题 美国最高法院19791979年审理的杜克诉豪森案 该案原告是一名妇女，被告是一个患
6、有性病的男子，他该案原告是一名妇女，被告是一个患有性病的男子，他们在旅行途中发生性关系，地点依次为弗吉尼亚州、纽约州、们在旅行途中发生性关系，地点依次为弗吉尼亚州、纽约州、宾夕法尼亚州、衣阿华州、内布拉斯加州和纽约州。后来，宾夕法尼亚州、衣阿华州、内布拉斯加州和纽约州。后来，原告染上了性病，当她发现被染上性病时，并未提起诉讼。原告染上了性病，当她发现被染上性病时，并未提起诉讼。过了近过了近4 4年时间，到她病情恶化时，才向被告住所地州年时间，到她病情恶化时，才向被告住所地州-怀怀俄明州联邦地方法院对被告提起侵权之诉。由于怀俄明州关俄明州联邦地方法院对被告提起侵权之诉。由于怀俄明州关于侵权行为的
7、诉讼时效是于侵权行为的诉讼时效是4 4年，该州联邦地区法院根据陪审年，该州联邦地区法院根据陪审员的裁决作出判决：被告应向原告偿付补偿性赔偿费员的裁决作出判决：被告应向原告偿付补偿性赔偿费3030万美万美元，惩罚赔偿费元，惩罚赔偿费100100万美元。被告以该案超过诉讼时效为由，万美元。被告以该案超过诉讼时效为由，向美国最高法院提起诉讼。最高法院引用向美国最高法院提起诉讼。最高法院引用第一次冲突法重第一次冲突法重述述第第377377条关于侵权行为地的规定：条关于侵权行为地的规定： 过错地点是指行为人过错地点是指行为人需要对其侵权行为负责的最后事件发生地需要对其侵权行为负责的最后事件发生地 ，认为
8、被告的侵，认为被告的侵权行为地是纽约州，该案的诉讼时效应依纽约州的时效法。权行为地是纽约州，该案的诉讼时效应依纽约州的时效法。而纽约州关于侵权行为的诉讼时效是而纽约州关于侵权行为的诉讼时效是3 3年。因此，本案已超年。因此，本案已超过诉讼时效，结果被告胜诉。过诉讼时效，结果被告胜诉。三、三、 证据问题证据问题 证据的规则证据的规则程序性的问题程序性的问题举证责任：举证责任： 1 1、大陆、大陆 程序性的问题程序性的问题 2 2、英美、英美 ：影响案件的结局：影响案件的结局实体法问题实体法问题 只与审判的进行有关只与审判的进行有关者者程序法问题程序法问题 美国纽约州上诉法院19291929年判决
9、的菲茨帕特里克诉国际铁路公司案 该案原告是宾夕法尼亚大学的学生，他利用暑假该案原告是宾夕法尼亚大学的学生，他利用暑假到加拿大安大略省的尼亚加拉峡谷铁路公司的旅游车上到加拿大安大略省的尼亚加拉峡谷铁路公司的旅游车上临时工作。他宣称，由于被告（国际铁路公司是一家纽临时工作。他宣称，由于被告（国际铁路公司是一家纽约公司）的过失使他受了重伤（原告也有小部分过失，约公司）的过失使他受了重伤（原告也有小部分过失，所以是共同过失）。他向纽约州法院起诉，要求被告赔所以是共同过失）。他向纽约州法院起诉，要求被告赔偿损失。根据纽约州的法律，如果是共同过失，原告不偿损失。根据纽约州的法律，如果是共同过失，原告不能起
10、诉，也无权得到赔偿；根据安大略省的法律，共同能起诉，也无权得到赔偿；根据安大略省的法律，共同过失仅仅是分配赔偿的依据，要由被告举证证明原告需过失仅仅是分配赔偿的依据，要由被告举证证明原告需要分担该过失。在第一审时，法院适用了安大略省的法要分担该过失。在第一审时，法院适用了安大略省的法律，决定被告负担过失十分之九的责任，原告负担十分律，决定被告负担过失十分之九的责任，原告负担十分之一的责任。被告不服，向纽约州上诉法院提出上诉，之一的责任。被告不服，向纽约州上诉法院提出上诉，认为共同过失的举证责任是程序法问题，应适用纽约州认为共同过失的举证责任是程序法问题，应适用纽约州的法律。纽约上诉法院认为，共
11、同过失的举证责任是实的法律。纽约上诉法院认为，共同过失的举证责任是实体法问题，应适用案件的准据法，决定维持原判。被告体法问题，应适用案件的准据法，决定维持原判。被告败诉。败诉。 四、四、 推定（推定（presumptionspresumptions）问题）问题 事实的推定（事实的推定（presumptions of factpresumptions of fact） 程序性的问题程序性的问题法律的推定（法律的推定（presumptions of lawpresumptions of law）：如）：如果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是果推定仅仅关系到证明事实的方式，则是程序性的；如果推定将在
12、实质上影响案件程序性的；如果推定将在实质上影响案件的后果，则应视作的后果，则应视作 实质性的实质性的 ，并应适用，并应适用某一适当的外国法作准据法。某一适当的外国法作准据法。 英国高等法院19451945年关于科恩夫人的财产继承案 科恩夫妇是住所在德国的德国人。科恩夫妇是住所在德国的德国人。19181918年，他们在德国年，他们在德国用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二用德文立了一个共同遗嘱，指定互为继承人，并宣布他们二人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。科人都死后，他们的财产平分给他们的子女（一子两女）。科恩先死，恩先死，19401940年科恩夫人和她的一个女儿
13、奥本海默夫人（住年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人（住所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。所在德国的德国人）在伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。科恩夫人留下一笔动产在英国。她和奥本海默夫人谁先死的科恩夫人留下一笔动产在英国。她和奥本海默夫人谁先死的问题与她的遗产继承有关。问题与她的遗产继承有关。 对于谁先死的问题，只能根据法律推定。英国法律规定对于谁先死的问题，只能根据法律推定。英国法律规定年长者先死，这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。年长者先死，这样，奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。如果把这个推定问题视为程序法问题，应适用法院地法，即如果把这个推定问题视为程序
14、法问题，应适用法院地法，即英国法；如果把这个推定视为实体法问题，就应适用案件的英国法；如果把这个推定视为实体法问题，就应适用案件的准据法，该案的准据法是被继承人的住所地法，即德国法。准据法，该案的准据法是被继承人的住所地法，即德国法。 英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推英国法院认为，这个推定是对案件的结果作出结论的推定，是实体法问题，应适用德国法。结果，科恩夫妇的儿子定，是实体法问题，应适用德国法。结果，科恩夫妇的儿子和另一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。和另一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。五、五、 赔偿问题赔偿问题 1 1、大陆、大陆 实体法问题实体法问题 2 2、英国法院：赔偿
15、的项目问题、英国法院：赔偿的项目问题实体法实体法的问题；赔偿的计算问题的问题；赔偿的计算问题 程序法问题程序法问题 3 3、美国、美国实体法的问题实体法的问题英国高等法院王座庭19531953年审理的达尔梅诉贝克公司案 本案原告是葡萄牙公司，被告是英国公司。原本案原告是葡萄牙公司，被告是英国公司。原告与被告订立合同，向它出售告与被告订立合同，向它出售500500吨棕榈油。合同吨棕榈油。合同的准据法是葡萄牙法。原告就同另一家葡萄牙公司的准据法是葡萄牙法。原告就同另一家葡萄牙公司订立合同购买订立合同购买500500吨棕榈油，准备发送给被告，后吨棕榈油，准备发送给被告，后一个合同规定，如果违约，违约
16、方必须向另一方赔一个合同规定，如果违约，违约方必须向另一方赔偿偿5%5%的违约金。后来，被告贝克公司毁约，不买这的违约金。后来，被告贝克公司毁约，不买这批棕榈油。原告于是向英国法院起诉，要求被告偿批棕榈油。原告于是向英国法院起诉，要求被告偿付这笔违约金。如果把这个赔偿问题识别为程序法付这笔违约金。如果把这个赔偿问题识别为程序法问题，应适用英国法；根据英国法，原告不能得到问题，应适用英国法；根据英国法，原告不能得到赔偿，因为这是间接损失。如果把这个问题识别为赔偿，因为这是间接损失。如果把这个问题识别为实体法问题，则应适用葡萄牙法；根据葡萄牙法，实体法问题，则应适用葡萄牙法；根据葡萄牙法，原告能得
17、到这笔赔偿。法庭把这个问题识别为实体原告能得到这笔赔偿。法庭把这个问题识别为实体法问题，适用葡萄牙法。法问题，适用葡萄牙法。 第四节 先决问题（Preliminary question)一、一、 先决问题的概念先决问题的概念 先决问题，又称附带问题，是指一先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为条件，便可把该争讼问题称为 本问题本问题 或或主要问题，而把需要首先解决的另一问题主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为称为 先决问题先决问题
18、 或附带问题。或附带问题。 二、先决问题的构成要件：二、先决问题的构成要件：（1 1）先决问题是一个国际私法问题；）先决问题是一个国际私法问题； （2 2）需要先行解决的问题具有独立性，可）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用；且有自己的冲突规范可供援用；（3 3）法院地的法律和主要问题准据法所属国）法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题是有所不同。的法律在处理先决问题是有所不同。 例、李伯康于例、李伯康于19331933年在家乡广东台山于范素琴结年在家乡广东台山于范素琴结婚，婚后
19、一直无子女。婚，婚后一直无子女。19431943年李伯康前往美国定年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。居，住在加利福尼亚州洛杉矶。19671967年李与美国年李与美国籍周乐蒂女士在美国内华达州结婚。籍周乐蒂女士在美国内华达州结婚。19811981年李在年李在美国洛杉矶去世。在李的遗产中，有一处位于广美国洛杉矶去世。在李的遗产中，有一处位于广州的四层楼房。州的四层楼房。19861986年年5 5月，已离开台山到香港定月，已离开台山到香港定居多年的范得知李去世的消息后，到广州办理了居多年的范得知李去世的消息后，到广州办理了继承上述房产的证明，继承上述房产的证明，7 7月领取房产证。周得知
20、后，月领取房产证。周得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承其夫李的上述房产。其夫李的上述房产。三、三、 先决问题准据法的确定先决问题准据法的确定 （一）法院地法主义（一）法院地法主义（二）主要问题准据法主义（二）主要问题准据法主义（三）个案分析主义（三）个案分析主义第五节 时际冲突和区际冲突的解决 一、一、 发生时际法律冲突时准据法的确定发生时际法律冲突时准据法的确定 （一）冲突（一）冲突 1 1法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生了变更立后发生了变更2 2法院地国的冲突规范未变，但当事人的国
21、籍、法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点的事实发生了改变住所或物之所在地等连结点的事实发生了改变3 3法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变发生了改变例、例、20102010年年1 1月月1 1日，甲乙签订合同，甲国法日，甲乙签订合同，甲国法律规定：对于合同的履行，适用合同履行地律规定：对于合同的履行，适用合同履行地法。但法。但2 2月月5 5日，甲国法律修改为：对于合同日，甲国法律修改为：对于合同履行的纠纷，适用被告所在地法律。后双方履行的纠纷，适用被告所在地法律。后双方因合同发生争议，甲在甲国起诉乙。因合同发生
22、争议，甲在甲国起诉乙。例、佩多莱齐亚是一个在意大利有住所的意大利人。例、佩多莱齐亚是一个在意大利有住所的意大利人。19531953年，他与一个意大利女人结了婚。年，他与一个意大利女人结了婚。19581958年，他在年，他在墨西哥法院获得离婚判决，与意大利女子离了婚，当墨西哥法院获得离婚判决，与意大利女子离了婚，当时他的住所在委内瑞拉。时他的住所在委内瑞拉。19641964年，他又在英国与一个年，他又在英国与一个在丹麦有住所的丹麦女子举行了结婚仪式，这时，他在丹麦有住所的丹麦女子举行了结婚仪式，这时，他的住所在意大利。后来，佩请求英国法院宣告他的住所在意大利。后来，佩请求英国法院宣告他19641
23、964年与丹麦女子的婚姻无效。其理由是，他年与丹麦女子的婚姻无效。其理由是，他19531953年与意年与意大利女子缔结的婚姻仍然有效，因为意大利法对他在大利女子缔结的婚姻仍然有效，因为意大利法对他在墨西哥法院取得离婚判决时不予承认的，也就是说，墨西哥法院取得离婚判决时不予承认的，也就是说，他缺乏结婚能力。原告还声称，依他在墨西哥取得离他缺乏结婚能力。原告还声称，依他在墨西哥取得离婚判决时的住所地法婚判决时的住所地法委内瑞拉法，墨西哥法院的离委内瑞拉法，墨西哥法院的离婚判决是有效的。英国法院根据结婚能力依当事人住婚判决是有效的。英国法院根据结婚能力依当事人住所地法这一冲突规范，选择了所地法这一冲
24、突规范，选择了19641964年佩与丹麦女子结年佩与丹麦女子结婚时的住所地法即意大利法来决定他婚时的住所地法即意大利法来决定他19531953年与意大利年与意大利女子的婚姻的效力。而意大利法拒绝承认任何离婚。女子的婚姻的效力。而意大利法拒绝承认任何离婚。因此，佩因此，佩19531953年与意大利女子的婚姻并未有效解除，年与意大利女子的婚姻并未有效解除，从而缺乏婚姻能力。于是，英国法院宣告诉讼当事人从而缺乏婚姻能力。于是，英国法院宣告诉讼当事人的婚姻无效。的婚姻无效。例、例、 20102010年年1 1月月1 1日，甲乙签订合同，约定日，甲乙签订合同，约定双方因合同履行发生争议，适用甲国合同双方
25、因合同履行发生争议，适用甲国合同法。法。2 2月月5 5日，甲国合同法修改了，日，甲国合同法修改了，3 3月月5 5日，日，双方因合同发生纠纷。双方因合同发生纠纷。（二）解决（二）解决1 1法院地国的冲突规范发生变更法院地国的冲突规范发生变更依修改依修改过的国际私法的规定过的国际私法的规定 2 2连结点的事实发生变更连结点的事实发生变更有利于案件的有利于案件的公正合理解决公正合理解决（1 1）可变原则）可变原则（2 2）不可变原则）不可变原则3 3冲突规范所指定的准据法发生变更：冲突规范所指定的准据法发生变更：（1 1）在因立法程序修改、废除或颁布新法）在因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新
26、旧法规不同的场合，一般应依准而产生新旧法规不同的场合，一般应依准据法院地国的法律来确定，而新法对它是据法院地国的法律来确定，而新法对它是否具有溯及力以及溯及的范围和条件，通否具有溯及力以及溯及的范围和条件，通常会作出明确规定。常会作出明确规定。（2 2）在涉外经济合同当事人）在涉外经济合同当事人 意思自治意思自治 原原则选择的准据法发生变更时则选择的准据法发生变更时 我国学者一般认为，为了妥善解决因准据我国学者一般认为，为了妥善解决因准据法变更而发生的时际法律冲突，最好在新法变更而发生的时际法律冲突，最好在新法颁布时就该法是否具有溯及范围和条件法颁布时就该法是否具有溯及范围和条件作出明确规定。
27、如无此种规定，则应适用作出明确规定。如无此种规定，则应适用法律关系成立时有效的法律或合同当事人法律关系成立时有效的法律或合同当事人的约定。如果要适用新法，除非涉及国家的约定。如果要适用新法，除非涉及国家的重大利益和法律的基本原则，最好通过的重大利益和法律的基本原则，最好通过当事人协商解决。当事人协商解决。 二、二、 发生区际法律冲突时准据法的确定发生区际法律冲突时准据法的确定 1 1由法院直接依据所适用的冲突规范中由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点的连结点 2 2按被指定为准据法的准据法国的按被指定为准据法的准据法国的 区区际私法际私法 ，即该国用以调整其国内各法域之，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。 依法应当适用的外国法律，如果该外国不依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。法律。
